时间：2016年3月11日下午14：00~16：00

地点：田家炳教育书院105会议室

论坛：沈阳师范大学法律文化研究中心、法律与公共政策研究中心、法律文化协同创新中心、法学院、律师学院双周论坛

主持：法律文化研究中心主任霍存福教授

汇报：马乐副教授、张田田博士

参加：法学院全体教师、法律史专业研究生

 

内容：此次讲读会围绕唐明清立法与司法中的“六赃”问题，在霍存福教授主持并点评下，研究领域为法律史学、刑法学等的教师展开交流讨论，将古今立法技术、刑事政策与刑法原则加以对比。

首先由张田田博士介绍相关资料，主要包括戴炎辉先生论述唐“六赃”与明清“六赃”的异同，吴谨伎《六赃罪的效力》论文（载高明士主编《唐律与国家社会研究》，五南图书出版股份有限公司 1999年版，第161~228页）。相关的问题与思考包括（1）从定罪的角度看“六赃”，如以准比照与绝对确定刑、赃罪的演变与“盗不计赃而立罪名”等；（2）从量刑与行刑的角度看“六赃”，如计赃的技术与价值尺度、起刑点与罪止，及五刑之变：折杖法、杂犯死罪与充军等；（3）从司法实践、惩贪效果等看“六赃”。

 

马乐副教授则结合现代刑法理论和现行规定，按“六赃”罪名顺序加以评论。霍存福教授回应并点评，法学院教师参与讨论。（问题及相关律条附后）

（1）“强盗”罪明清不计赃的原因及古代的“转化抢劫”情形都包括哪些，律疏规定“非强盗”有何用意。

唐律总第281条

诸强盗，（谓以威若力而取其财，先强后盗、先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是。即得阑遗之物，殴击财主而不还；及窃盗发觉，弃财逃走，财主追捕，因相拒捍：如此之类，事有因缘者，非强盗。）

【疏】议曰：强盗取人财，注云“谓以威若力”，假有以威胁人，不加凶力，或有直用凶力，不作威胁，而劫掠取财者；“先强后盗”，谓先加迫胁，然后取财；“先盗后强”，谓先窃其财，事觉之后，始加威力：如此之例，俱为“强盗”。若饮人药酒，或食中加药，令其迷谬而取其财者，亦从“强盗”之法。即得阑遗之物，财主来认，因即殴击，不肯还物；及窃盗取人财，财主知觉，遂弃财逃走，财主逐之，因相拒捍：如此之类，是事有因缘，并非“强盗”，自从“斗殴”及“拒捍追捕”之法。

问曰：据捕亡律：“被盗，虽傍人，皆得捕系。”未审盗者将财逃走，傍人追捕，因即格伤，或绝时、不绝时，得罪同“强盗”否？

答曰：依律：“盗者，虽是傍人，皆得捕系以送官司。”盗者既将财逃走，傍人依律合捕，其人乃拒伤捕者，即是“先盗后强”。绝时以后捕者，既无财主寻逐，便是不知盗由，因相拒格，唯有“拒捕”之罪，不成“强盗”。

不得财徒二年；一尺徒三年，二疋加一等；十疋及伤人者，绞；杀人者，斩。（杀伤奴婢亦同。虽非财主，但因盗杀伤，皆是。）其持仗者，虽不得财，流三千里；五疋，绞；伤人者，斩。

【疏】议曰：盗虽不得财，徒二年。若得一尺，即徒三年。每二疋加一等。赃满十疋；虽不满十疋及不得财，但伤人者：并绞。杀人者，并斩。谓因盗而杀、伤人者。注云“杀伤奴婢亦同”，诸条奴婢多悉不同良人，于此，杀伤奴婢亦同良人之坐。“虽非财主，但因盗杀伤皆是”，无问良贱，皆如财主之法。盗人若持仗，虽不得财，犹流三千里；赃满五疋，合绞。持仗者虽不得财，伤人者斩，罪无首从。

 

（2）强窃盗罪“不得财”如何处罚，古代法律关于“犯罪未遂形态”有何规定。

唐律总第282条

诸窃盗，不得财笞五十，一尺杖六十，一疋加一等，五疋徒一年，五疋加一等，五十疋加役流。

【疏】议曰：窃盗人财，谓潜形隐面而取。盗而未得者，笞五十。得财一尺杖六十，一疋加一等，即是一疋一尺杖七十。以次而加至赃满五疋，不更论尺，即徒一年。每五疋加一等，四十疋流三千里，五十疋加役流。其有于一家频盗及一时而盗数家者，并累而倍论。倍，谓二尺为一尺。若有一处赃多，累倍不加重者，止从一重而断，其倍赃依“例”总征。

 

（3）唐律总第300条“公取窃取皆为盗”的针对范围和规定用意。霍存福教授以唐律中“辄食瓜果”规定举例说明。

唐律总第300条

诸盗，公取、窃取皆为盗。（器物之属须移徙，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃成盗。若畜产伴类随之，不併计。即将入己及盗其母而子随者，皆併计之。）

【疏】议曰：“公取”，谓行盗之人，公然而取；“窃取”，谓方便私窃其财：皆名为盗。注云“器物之属须移徙”者，谓器物、钱帛之类，须须徙离于本处。珠玉、宝货之类，据入手隐藏，纵未将行，亦是；其木石重器，非人力所胜，应须驮载者，虽移本处，未驮载间，犹未成盗。但物有巨细，难以备论，略举纲目，各准临时取断。“阑圈系闭之属须绝离常处”，谓马牛驼骡之类，须出阑圈及绝离系闭之处。“放逸飞走之属”，谓鹰犬之类，须专制在己，不得自由，乃成为盗。“若畜产伴类随之”，假有盗马一疋，别有马随，不合併计为罪。即因逐伴而来，遂将入己，及盗其母而子随之者，皆併计为罪。

 

唐律总第441条

诸于官私田园，辄食瓜果之类，坐赃论。弃毁者，亦如之。即持去者，准盗论。

【疏】议曰：称“瓜果之类”，即杂蔬菜等皆是。若于官私田园之内，而辄私食者，坐赃论。其有弃毁之者，计所弃毁，亦同辄食之罪，故云“亦如之”。持将去者，计赃，准盗论。并征所费之赃，各还官、主。

　　主司给与者，加一等。强持去者，以盗论。主司即言者，不坐。非应食官酒食而食者，亦准此。

【疏】议曰：当园主司，将瓜果之属给与人食者，加坐赃罪一等，谓一尺笞三十，一疋加一等。给与将去者，“准盗”上加一等，一尺杖七十，一疋加一等。“强持去者”，谓以威若力，强持将去者，以盗论，计赃同真盗之法，其赃倍征，赃满五疋者，免官。若监临主司自强取者，加凡盗罪二等，除名、倍赃并依常律。主司当即言告者，主司不坐。“非应食官酒食而辄食者，亦准此”，谓辄食者，坐赃论；弃毁者，亦同持去者，准盗论；强持去者，以窃盗论。若主司私持去者，并同监主盗法；若非主司，不因食次而持去者，以盗论。强者，依强盗法。

 

（4）明清“六赃”中监守自盗的构成要件及其与“常人盗”的差异，“监临主守”的范围及“盗仓库钱粮等物”的认定问题。

大明律总第287条监守自盗仓库钱粮

凡监临主守自盗仓库钱粮等物，不分首从并赃论罪。【并赃谓如十人节次共盗官钱四十贯，虽各分四贯入己，通算作一处，若十人共盗五贯，皆杖一百之类。】并于右小臂膊上刺盗官【钱粮物】三字。【每字各方一寸五分，每画各阔一分五厘，上不过肘下不过腕。余条准此。】

一贯以下杖八十。

一贯之上至二贯五百文，杖九十。

五贯，杖一百。

七贯五百文，杖六十徒一年。

一十贯，杖七十徒一年半。

一十二贯五百文，杖八十徒二年。

一十五贯，杖九十徒二年半。

一十七贯五百文，杖一百徒三年。

二十贯，杖一百流二千里。

二十二贯五百文，杖一百流二千五百里。

二十五贯，杖一百流三千里。

四十贯，斩。

 

大明律总第288条常人盗仓库钱粮

凡常人盗仓库钱粮等物，不得财杖六十免刺。但得财者，不分首从并赃论罪。【并赃谓如十人节次共盗官钱八十贯，虽各分八贯入己通算作一处，其十人各得八十贯，罪皆绞。若十人共盗一十贯皆杖九十之类。】并于右小臂膊上刺盗官【钱粮物】三字、

一贯以下杖七十。

一贯之上至五贯杖八十。

一十贯杖九十。

一十五贯杖一百。

二十贯杖六十徒一年。

二十五贯杖七十徒一年半。

三十贯杖八十徒二年。

三十五贯杖九十徒二年半。

四十贯杖一百徒三年。

四十五贯杖一百流二千里。

五十贯杖一百流二千五百里。

五十五贯杖一百流三千里。

八十贯，绞。

 

唐律总第054条

诸称“监临”者，统摄案验为监临。（谓州、县、镇、戍、折冲府等，判官以上，各于所部之内，总为监临。自余，唯据临统本司及有所案验者。即临统其身而不管家口者，奸及取财亦同监临之例。）

【疏】议曰：统摄者，谓内外诸司长官统摄所部者。案验，谓诸司判官判断其事者是也。

　　         注：谓州、县、镇、戍、折冲府等，判官以上，各于所部之内，总为监临。

【疏】议曰：此谓州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，虽有曹务职掌不同，但于部内总为监临之例。镇、戍、折冲府，唯统摄身，不管家口。

注：自余，唯据临统本司及有所案验者。即临统其身而不管家口者，奸及取财亦同监临之例。

【疏】议曰：“自余”，为除州、县、镇、戍、折冲府以外，百司总是。若省、台、寺、监及诸卫等，各于临统本司之内，名挂本司者，并为“监临”。若是来参事者，是为“案验”。尚书省虽管州、府，文案若无关涉，不得常为监临。内外诸司皆准此。“即临统其身而不管家口者，奸及取财亦同监临之例”，假若诸卫管府史身，官司奸府史家口及于府史家内取财；或折冲府官人唯管卫士，若奸卫士家口及于卫士家内取财，皆同监临之法。内外不管家口之司，奸及取财皆准此。

问曰：假有主帅，于所部卫士家盗物，得同于监临内取财以否？

答曰：主帅于所部卫士，统摄一身，既非取受之财，盗乃律文不摄，止同常盗，不是监临。

　　称“主守”者，躬亲保典为主守。虽职非统典，临时监主亦是。

【疏】议曰：“主守”，谓行案典吏，专主掌其事及守当仓库、狱囚、杂物之类。其职非统典者，谓非管摄之司，临时被遣监主者，亦是。

 

（5）“监守自盗”罪中监临主守与常人共犯的定罪问题，马乐副教授结合现代刑法重点责任身份、违法身份加以评析。

唐律总第042条

诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯，止坐尊长；（于法不坐者，归罪于其次尊长。尊长，谓男夫。）

【疏】议曰：“共犯罪者”，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。家人共犯者，谓祖、父、伯、叔、子、孙、弟、侄共犯，唯同居尊长独坐，卑幼无罪。

注：于法不坐者，归罪于其次尊长。尊长，谓男夫。

【疏】议曰：“于法不坐者”，谓八十以上，十岁以下及笃疾。归罪于其次者，假有尊长与卑幼共犯，尊长老、疾，依律不坐者，即以共犯次长者当罪，是名“归罪于其次尊长”。尊长谓男夫者，假有妇人尊长，共男夫卑幼同犯，虽妇人造意，仍以男夫独坐。

　　侵损于人者，以凡人首从论。

【疏】议曰：侵谓盗窃财物，损谓斗殴杀伤之类。假令父子合家同犯，并依凡人首从之法，为其侵损于人，是以不独坐尊长。

　　即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论。

【疏】议曰：“监临主守”，具如后解。假有外人发意，共左藏官司、主典盗库绢五疋，虽是外人造意，仍以监主为首，处徒二年；外人依常盗从，合杖一百。

 

大明律总第29条共犯罪分首从

凡共犯罪者以造意为首，随从者减一等。

○若家人共犯止坐尊长。若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长。〔谓如尊长与卑幼共犯罪独坐尊长卑幼无罪。如尊长年八十以上及笃疾于律不坐罪，即以共犯罪次长者当罪。又如妇人尊长与男夫卑幼同犯虽妇人尊长，仍独坐男夫。〕侵损于人者以凡首从论。〔侵，谓盗窃财物。损，谓斗殴杀伤之类。如父子合家同犯并依凡人首从之法。为其侵损于人是以不独坐尊长。〕若共犯罪而首从本罪各别者，各依本律首从论。〔谓如甲引他人共斗亲兄，甲依弟殴兄杖九十徒二年半，他人依凡人斗殴论笞二十。又如卑幼引外人盗己家财物二十贯，卑幼依私擅用财加二等笞四十，外人依凡盗从论杖七十之类。〕

○若本条言皆者罪无首从不言皆者依首从法。

○其犯擅入皇城官殿等门及私越度关若避役在逃及犯奸者亦无首从。〔谓各自身犯是以亦无首从。皆以正犯科罪。〕

 

（6）“受财枉法、不枉法”与现今贪污罪、受贿罪的关系及“与财者”与“行贿罪”的比较，“枉法”的范围问题，“枉法”行为构成数罪问题。霍老师指出，“枉法”的判断标准是“因事”与“曲直”，如曲法判决，也构成“官司故出入人罪”。法学院刑法专业教师就“事先行贿”的认定和处理问题展开讨论。

 唐律总第138条

诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞；

【疏】议曰：“监临主司”，谓统摄案验、及行案主典之类。受有事人财而为曲法处断者，一尺杖一百，一疋加一等，十五疋绞。

　　不枉法者，一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。

【疏】议曰：虽受有事人财，判断不为曲法，一尺杖九十，二疋加一等，三十疋加役流。

　　无禄者，各减一等：枉法者二十疋绞，不枉法者四十疋加役流。

【疏】议曰：应食禄者，具在禄令。若令文不载者，并是无禄之官，受财者各减有禄一等：枉法者二十疋绞，不枉法者四十疋加役流。

 

唐律总第137条

诸有事以财行求，得枉法者，坐赃论；不枉法者，减二等。即同事共与者，首则併赃论，从者各依已分法。

【疏】议曰：有事之人，用财行求而得枉法者，坐赃论。“不枉法者”，谓虽以财行求，官人不为曲判者，减坐赃二等。“即同事共与者”，谓数人同犯一事，敛财共与，元谋敛者，併赃、为首，仍倍论；其从而出财者，各依己分为从。

 

唐律总第140条

诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十，一疋加一等；八疋徒一年，八疋加一等；五十疋流二千里。与者，减五等，罪止杖一百。

【疏】议曰：监临之官，不因公事而受监临内财物者，计赃一尺以上笞四十，一疋加一等；八疋徒一年，八疋加一等；五十疋流二千里。与财之人，减监临罪五等，罪止杖一百。

　　乞取者，加一等；强乞取者，准枉法论。

【疏】议曰：“乞取者，加一等”，谓非财主自与，而官人从乞者，加“受所监临”罪一等。以威若力强乞取者，准枉法论，有禄、无禄各依本法。其因得饷送而更强乞取者，既是一事分为二罪，以重法併满轻法。若是频犯、及二人以上之物，仍合累併倍论。

 

（7）“事后受财”规定中“以受所监临财物论”与“准不枉法”论的比较。张田田博士指出，因明“六赃”排除“受所监临”，因此明律改唐律“以受所监临论”为“准不枉法论”。

唐律总第139条

诸有事先不许财，事过之后而受财者，事若枉，准枉法论；事不枉者，以受所监临财物论。

 

大明律总第369条事后受财

凡有事先不许财事过之后而受财，事若枉断者准枉法论，事不枉断者准不枉法论。

【疏】议曰：官司推劾之时，有事者先不许物，事了之后而受财者，事若曲法，准前条“枉法”科罪。既称“准枉法”，不在除、免、加役流之例。若当时处断不违正理，事过之后而与之财者，即以受所监临财物论。

 

（8）“坐赃”的行为样态，以及“坐赃论”与“口袋罪”、“兜底条款”是否相关。

唐律总第389条

诸坐赃致罪者，一尺笞二十，一疋加一等；十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。（谓非监临主司，而因事受财者。）与者，减五等。

【疏】议曰：赃罪正名，其数有六，谓：受财枉法、不枉法、受所监临、强盗、窃盗并坐赃。然坐赃者，谓非监临主司，因事受财，而罪由此赃，故名“坐赃致罪”。犯者，一尺笞二十，一疋加一等；十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。假如被人侵损，备偿之外，因而受财之类，两和取与，于法并违，故与者减取人五等，即是“彼此俱罪”，其赃没官。

 

最后，霍存福教授总结，“六赃”中有的罪名可“以”、“准”，如“窃盗”、“受财枉法”等，而“坐赃”无“准……论”形式，“但准其罪”，即准刑也。霍教授肯定了讲读会采取设定主题、跨学科讨论的积极意义，并确定了下次论坛的主题。